跟着总书记的考察足迹｜瞰日照

会议期间，在与台港澳三地法院的同行见面时，台湾司法院副院长苏永钦大法官，香港终审法院马道立首席法官，澳门终审法院岑浩辉院长等不约而同与我谈到了防范一文。

具体而言，学者对司法裁判的评论当然可含有批判性的分析判断，但不能对法官本身进行辱骂，对其人身进行攻击。但是，对于已经终审判决的案件，任何人均可以作出合理的评论。

换言之，上述的这种行为还是不能一概予以否定的。但按照现代学术规范的要求，一般而言，在正式的学术写作或学术讨论中，学者应该高度忌讳这种倾向的评论，因为这本身则是为了维护学术见解的中立性和公正性之所必须。【作者简介】林来梵，男，1963年3月出生于福建福州。但以鄙人陋见，只要这种评论确实属于严肃的、公正的学术研究的范畴，而不存在或主要基于其他非学术性的利益关系，则不构成个人的特殊身份与学术研究的公信力之间的冲突，也不违反不应利用有限的公共学术资源谋取私人利益的学术伦理规范。此事殊为重大，虽于司法权威未必有害，但于学术研究绝对无益， 三、一个学术伦理规范问题 最后无法回避的一个问题是：作为特定案件的代理人，学者是否可以通过学术期刊对已决案件的司法裁判发表评论？这个问题同样既涉及学者个人、也涉及学术期刊的学术规范问题，而且还是学术伦理规范的问题，值得探究。

这就注定了：确立和修复司法权威，加强司法人员的职业保障，应该成为一项多方面合力的系统工程，而作为制度建设的一端，合理规制对司法裁判的不当批评，则应成为题中应有之义准确把握改革与法治的关系亟须纠正一些观念误区 实践中，有的领导干部在如何认识和处理改革与法治的关系上仍然存在着一些观念误区，应当及时予以纠正。所以，我们要看到在我国所存在的两个方面的事实：一个方面，我们仍然是个熟人社会，熟人关系极大地腐蚀着陌生人社会所该遵循的规则;但另一个方面，陌生人社会的一些规则，也在渐渐地改造着我们中国的熟人社会。

那么该怎么办才好呢?他们最后还是结合地方习惯来判决相关案件，连续判很多年、很多例相关案件，但没有一例案件的当事人上访上诉。谢晖：所以地方立法，如果要能真正应用到地方司法中，就一定要更加科学、更加严谨。国家既是公共权力主体，又是企业私权利主体，这怎么行呢?当时学术界的精英阶层们就提出了一个理论，叫两权分离。这就是司法独立的第二个方面——司法责任的独立，因为独立的权力必须履行独立的责任。

因此，毫无疑问，除了要注重人民需要的社会推动之外，还要特别注重社会精英的推动。如果法律没有可诉性，那么它就只有一个功能，即仅仅具有宣示功能，而不具有规范功能。

如果法院做不到不得拒绝诉讼这一点，就意味着司法不独立。在十八届四中全会的公报当中，还提到要赋予设区的市以地方立法权。社会精英们的质疑，一旦付诸行动，就要打破既有秩序，很有可能会带来一些风险。有些人把这句话理解成法律就是公正善良，这是不对的，因为法律只是实现公正善良的技术、手段。

比如我的一些同学打官司，他们虽然相信法律，但也经常会问我，老谢，我要在某地办个案子，你在那里有没有熟人?这样一来，我们就自觉不自觉地把熟人关系的理念、经验和规则带入到陌生人社会中了。既然地方性的法律应具有可诉性，也就必然意味着司法应保留一定的地方性。再比如最近有关税收改革的呼声很高，中国这么多税，但是经过全国人大确立的税种却寥寥无几。严格地说，检察权和审判权是非常不同的权力。

但是司法要解决的问题，往往是有争议的。因为各个地方在立法中，相互抄袭的现象太多。

但最有效的权力制约方式是权力内部的制约，而不是外部制约。谢晖：虽然我们尽量不用阶级这个概念来分析一个国家的国民，但完全可以用分层这个概念。

在这个意义上讲，我们今天要对中国传统的道器之说，重价值轻工具的观点，进行一些反思和辩驳。对检察机关的抗诉行为，也要进行一些节制，在法律上明确抗诉的范围。应强化具有工具理性的法律工具主义 蒋保信：下面想请您谈一谈法律工具主义，因为现在社会上有些人担心中国还会走古代法家的老路，搞商鞅那一套。但一个在任何时候、任何地方都不敢冒风险的族群，是非常可悲的。第二，要赋予地方以立法权。这对法治而言，显然是不利因素。

上述理念性的东西，现在大家都非常清楚，尤其是学术界都非常清楚。这是一个必须在制度上解决的问题，因为这个问题不解决，其他问题就没法谈。

只有这样，我们的社会才是有序的。你说地方性可能会破坏单一制结构下的大一统，这是不对的。

我坚决反对这样的说法。而在另一些国家，民众自身可能并没有直接提出这样的需求，但是社会的上层精英，或者政府中的有识之士，他们反而率先代表社会进程，提出了这种需求，并且推动法治改革。

我把马克思的意思进一步改为，真正良好的统治是怎样的?是把地方性变成普世性，即强调地方性的普世性。谢晖：早在1994年，我就在《中国法学》上发表了《法律工具主义评析》一文，严厉批判法律工具主义。蒋保信：现在已经做这样的改革。这意味着什么?只要有人提起诉讼，不论是公民个人起诉的、法人组织起诉的，还是以国家名义起诉的，法院都必须要受理，不得拒绝。

因此，从表面上看，法治化的改革是由执政党直接领导的，但事实上，它首先是源于民众的需要，然后是精英阶层对这种需要进行学理总结、提出各种研判、给出制度建议，最后才是由执政党通过国家机关，将其上升为国家法律和决策。地方性的法律，毫无疑问，也应具有可诉性。

那时，实践证明一个人说了算的制度再不能维持下去了，但以后的路怎么走呢?有些人主张人治，说中国要期待更好的人;还有些人主张德治，说要给人民灌输道德观念;有些人主张吏治，加强党和政府的权力。第二点，在第一点的前提下，真正落实司法独立。

一位欧洲学者曾这样认为：中国文化的地方独特性远远大于欧洲国与国之间的地方独特性。再比如说党政合一的问题。

但这种法律上的理性建构，它的推动因素还是整个社会的需要，尤其是由第三等级推动的法国大革命，直接导致了旧政权的倒台，这使得新政权无论如何都得考虑民间需要。严格意义上的司法，所指的就是审判，即只有法院才承担着司法权。同时，陌生人的规则也在影响着熟人社会，这是另一个事实。坏法律虽然不完美，但它能让我们有个预期。

尽管明明有相关法律在那儿放着，但是我们仍然要找熟人。当然，我们一定要追求形式完美、能够把法律的工具理性和价值理性兼容并包的好法律，一定要追求良法的统治。

所以说，法院处理的问题，都是一个国家的核心问题。再比如说，父母要给孩子赠房子，但会跟孩子签一条保留条款，明确规定这个房子可以赠给孩子，但孩子处理这套房子时须征得父母的意。

无论是外交行为、国防行为，也无论具体行政行为还是抽象行政行为，只要有行政机关被起诉，法院都应当受理。法院的一纸判决，可能意味着被告损失很多财产，而原告得到很多财产，或者相反。